商标淡化的法律问题探析

商标淡化的法律问题探析

摘 要：商标是商品或服务的代名词，起到了区分商品或者服务作用。随着市场经济的发展，附着在商标之上的价值逐渐突破了之前仅有的标识作用，更多的是体现商品或服务的质量，在市场份额中的作用越来越重要，就驰名商标而言，商标淡化问题日益凸显。商标淡化突破了传统的商标混淆理论，将着眼点放在驰名商标所蕴含的商业价值不被他人所侵蚀和分享的层面上。本文将以老干妈商标侵权纠纷案为例分析商标淡化所带来的不利影响，并以此提出相应的对应完善策略

关键词：商标淡化；驰名商标；反淡化保护

一、商标淡化的相关概念

（一）含义

商标淡化指未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。

（二）表现形式

1、弱化

弱化是指无权使用人将驰名商标使用在不相同或不相类似的商品上，破坏驰名商标的识别力和显着性，冲淡商标与商品之间的独特联系。例如，消费者一看到“COCA-COLA”就想到可口可乐。如果所有的饮料都使用“COCA-COLA”商标，对消费者来说，怎么能识别、选择满意的商品呢？

2、污损

污损是出于冒犯和污蔑的目的擅自使用他人的驰名商标，破坏驰名商标与其特定商品或服务相联系所唤起的人们的满意感。污损常常表现为在不洁或有伤风化的背景下使用驰名商标。例如“奔驰”商标是高质量、豪华汽车的象征。如果有人将抽水马桶命名为“奔驰”，显然，将豪华轿车和抽水马桶联系到一起显然不会使消费者开心。

3、退化

退化是指对商标的使用不当，使驰名商标成了商品的通用名称，彻底丧失识别性，不再具有区别功能的行为。退化无疑是淡化中最严重的一种，商标权人彻底失去了自己曾经拥有的商标。在历史上，Aspirin，Cellophane，Thermos都曾经是他人的注册商标，现在已退化为乙酰水杨酸、透明玻璃纸和保温瓶的通用名称。

二、商标淡化的不利影响——以老干妈商标侵权纠纷案为例

（一）案情简介

根据案情显示，贵州永红公司认为在制造、销售的牛肉棒商品时在之上标注“老干妈”字样的行为，其认为该行为并不是是商标使用的行为，因为贵州永红公司生产的牛肉棒除了涉案商品中标明的“老干妈”，还有“原味”、“麻辣”、“香辣”、“黑胡椒”等其他商品，其认为这只是一种口味的代名词，并不是以商标作为使用目的，不会对“老干妈”的商标权带来损害。贵阳老干妈公司辩称：贵州永红公司在其制造、销售的牛肉棒商品上标注“老干妈”字样属于商标性使用行为，其本质上属于对该驰名商标的淡化，是对其显著性的淡化，因此要求贵州永红公司立即停止侵犯贵阳老干妈公司驰名商标专用权的行为，停止在其生产的牛肉棒上使用“老干妈”字样的行为，停止销售印有“老干妈”字样的牛肉棒以及采用任何方式损害其商标显著性的行为。

2017年5月16日，北京市最高人民法院就贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司与贵州永红食品有限公司侵害商标权纠纷上诉案做出判决，其围绕着驰名商标所有人是否可以可以请求跨类保护的争议焦点，肯定了一审法院关于贵州永红食品有限公司商标侵权的性质判断，由此进一步维护了贵阳“老干妈”驰名商标的权利，彰显了我国司法实践对于驰名商标跨类保护的精祌。

（二）案情分析

首先，“老干妈”是贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司耗费巨大代价下才创立和维持的驰名商标：从案例资料中显示，该公司自核定注册以来一直由该公司所有并使用，在全国范围乃至更广阔的市场内进行了相当的广告投入，使得其在市场上被广大消费者所熟识和认可。根据以上情况分析，都能体现出“老干妈”作为驰名商标的价值。根据我国《商标法》的规定，“老干妈”应当作为驰名商标享有跨类保护的权利。

其次，“老干妈”作为独立的驰名商标的存在，并不应该是现实生活中的一种口味或者原料的代名词，况且在该公司付出的努力之下，“老干妈”具有较强的显著性，能够形成与该公司的唯一且明确的对应联系。这种对应关系是商标显著性的表现，任何采用不恰当的方式破坏或者弱化这种联系的行为都是对于商标专有权利的侵犯。

再者，就贵州永红食品有限公司的侵权行为容易使得消费者将其提供的“牛肉棒”与“老．千妈”之间建立起不合理的联想，容易将“老干妈”身上所附带的优良商誉不恰当的“影射”在该公司提供的商品之上，因此将该行为认定为不属于合理使用的范畴。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标解释》）第九条第二款规定，该种情况属于足以使相关公众认为贵州永红公司与贵州“老干妈”公司具有相当程度的联系以及“不正当利用驰名商标的市场声誉”的情形。

最后，就侵权造成的后果来言，该公司的侵权行为无疑会加大“老干妈”这个商标沦为通用名称的风险，“老干妈”之所以能够使人们产生关于某种味觉的特定联想，也就是其不可替代的显著性是贵阳“老干妈”公司持续投入和维持之下所产生的商誉，并不是为了指代某种食品的口味。贵州永红公司将“老干妈”作为口味选择的行为，本质上仍然是对贵阳老干妈公司商誉的消费，极易导致其成为一种口味名称，这样的普遍使用是通用化的前兆，是淡化行为的直接表现，是对该类商标内在价值的剽窃和盗用。驰名商标淡化行为常常发生在与之不相同或近似的商品或服务上，但是淡化的损害的影响却是根深蒂固的，淡化后的显著性将被大幅削弱，甚至对其基础作用——识别作用也会受到影响，因此驰名商标价值一经淡化便会从根本上遭到破坏。

由此可见，法院在该起商标侵权案件中，将此类行为认定这是一种淡化行为，即贵州永红公司的不恰当使用造成了可能导致“老干妈”这个驰名商标退化的风险，也即冲淡了其显著性的淡化行为。通过此案例，可以看出“淡化”这一概念在我国司法实践中是被认可的。并且在认定的过程中，首先是对于驰名商标的认定以及其范围的界定；其次是对于侵权行为的分析，也即该类商标与其所提供商品或服务是否确实被不相类似或者相同的商品实在性的削弱了其内在的品质；最后，如果确实属于淡化行为，应根据我国商标法及其司法解释及时的予以保护，采用跨类保护的方式保护驰名商标的权利。

三、在立法上反商标淡化的完善对策

（一）明确关于反淡化保护的规定

当前，有人认为我国目前不应当引入商标的反淡化保护，原因之一为理论研究薄弱，不能为科学立法提供依据；其二是因为当前我国对于驰名商标的认定过于宽泛，如果贸然引入该制度会使得承担巨大的立法成本。有的观点认为，除非能够有充足的理由证明建立商标反淡化制度所需要的代价较之于其带来的积极影响是微不足道的，那么我国在引入该制度上就不能操之过急。这样的分析不无道理，毕竟立法是一个艰难的过程其科学性需要有学术的严谨论证提供理论依据，为其顺利立法提供理论基础。同时其也需要现实利益的论证，为其顺利达成立法并实施提供现实的利益基础。但是，就目前司法实践来看，这样的观点还是略显保守。

首先，法律的制定在于将实践中存在的问题加以总结，形成固定的行为模式，以规范和指导行为主体的行为。我－当前存在以商标淡化行为侵害他人商标权利的行为，不能因为理论不成熟或者立法成本高而放弃对于这种行为的规制，放任下去只会造成更加严重且复杂的情况，到时再进行规范面临的法律关系只会更加复杂。

其次，理论薄弱是现状，如果将其放入立法的规定之中，势必会从形式上鞭策理论，促使反淡化保护以及其权利限制的研究，形成促进该理论发展的反作用力。

最后，我国虽然没有明文规定商标的反淡化保护，但是我国实践中已经有了关于“淡化”应用，如果不及时的对反淡化保护及其权刹边界加以立法，恐导致适用法律不一致，影响司法公信力。

（二）明确淡化行为的构成要件

1.存在淡化行为是商标反淡化保护的前提。

淡化行为是包括弱化、丑化及退化在内的将他人驰名商标用在自己提供的非类似的商品或服务上以提高自己商品影响力的行为，由于是非类似的商品所以就不存在混淆的情况，此时将驰名商标所代表的优良品质的与该侵权商品之间的联系就是对于驰名商标的权利的侵犯。

2.反淡化保护的对象为驰名商标。

反淡化保护是针对此类商标而存在的特殊保护，对象是特定的商标之下商誉等与其提供的商品和服务的内在联系。只有被认定为驰名商标，才能享有这种保护途径。迳既是为了保护驰名商标所有人的合法权益，也是为了激励竞争和创新，提高产品和服务的质量，保障市场的有序竞争秩序。

3.有造成驰名商标淡化的损害的可能性。

造成一定的损害结果是一般侵权责任的构成要件，但结合商标权的无形性以及该制度保护对象的特殊性等权利特点，窃以为其构成不应以存在实际损害后果为必需，而应以可能造成损害为判定标准。众所周知，商标淡化侵犯权利事商誉等无形资产，这样的危害后果可能在初期阶段不会引起关注，但如果伤害形成规模，就会造成巨大的、难以挽回的损失。因此，“可能淡化”的标准适度扩大了对此类情形的适用范围，分散了权利人的举证责任，同时能够更加完善保护其合法权利。如果能明确统一该标准也可以避免法院对淡化理解的分歧，提高司法效率。但同时，这样的判断也存在着不好判断以至于权利滥用的问题，因此在例外设置的边界上应该更加注意。

4.以推定责任为归责原则。

适用该归责原则也是从此类商标的本质特征所决定的：首先，正是由于该类商标的具有较高的辨识度才决定了其适用该制度，但恰恰也是因为这样的特性就决定了无论侵权人在注册或者使用在后商标时是否具有过错，其都已经侵犯了该制度的保护对象；再者，从认定标准来说，如果采用了“可能淡化”的标准，主观上是否有过错就不重要了，因为判断侵权的前提是是否可能存在淡化的危害；最后，从该制度设立的目的来看，适用推定过错更能起到保护驰名商标声誉的作用。

明确构成要件的是确保反淡化保护制度得以实施的关键，权利构成规定的越详细，对于行为的指引作用就会发挥的越具体＃能够使商标所有人在权利受到侵犯时及时采用正确的措施保护自己驰名商标，也能让司法机关有效的判定是否能够落入反淡化保护之中，这就从根本上为权利的行使划清了界线，也能从根本上提到司法效率。

参考文献：

[1]我国驰名商标反淡化的问题及完善对策[J].徐娣.江苏商论.2020（04）

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[4] 商标淡化理论探微[J].宋雅晨,肖管越.经济师.2019(07)

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